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        “一帶一路”商事調解機遇與路徑選擇

        [摘要]商事調解因其具有能實質高效解決爭議、維持友好關系等獨特優勢,日漸成為國際商事爭議解決的通行方式。面對“一帶一路”沿線國家的商事爭議解決需求不斷增長且日益多元的趨勢,國家適時出臺《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》,為發展“一帶一路”商事調解提供了巨大機遇。然而,無可否認的是當前發展“一帶一路”商事調解仍面臨著諸多現實挑戰。唯有以共商共建共享為方向指引,重塑“一帶一路”商事調解的基本理念和基本原則,并通過培育現代國際商事調解組織,建立國際商事調解職業隊伍,明確商事調解協議執行機制,構建國際商事調解信用體系,方能有效應對發展“一帶一路”商事調解的現實挑戰。

        [關鍵詞]一帶一路;商事調解;商事爭議;國際化

        國際商事爭議與國際商業交易相伴而生。“一帶一路”建設在促進沿線國家商業交往的同時,也將無可避免地導致國際商事爭議的產生。而當商事爭議發生時,若沒有相應的爭議解決機制加以應對,可能導致爭議升級,甚至阻礙沿線國家的商業交往。中國作為“一帶一路”建設的首倡人,理應積極回應沿線國家商事爭議解決的迫切需要,構建一套公正、高效、權威、多元的爭議解決機制。2018年1月23日,習近平總書記主持召開中央全面深化改革領導小組會議,審議通過了《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》提到,要支持“一帶一路”國際商事糾紛通過調解、仲裁等方式解決,推動建立訴訟與調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制。這為發展“一帶一路”商事調解提供了新的歷史機遇。而相較于訴訟與仲裁等較為主流的爭議解決機制,商事調解更為尊重商事規律,具有諸多獨特優勢,更為適合化解“一帶一路”建設中發生的商事爭議。因而,發展“一帶一路”商事調解,勢必成為“一帶一路”建設的重要任務。本文擬結合“一帶一路”建設的總體框架和基本思路,就發展“一帶一路”商事調解的時代背景、現實困境及路徑選擇作一探討,以期為完善“一帶一路”商事爭議解決機制提供些許建議。

        一歷史機遇:發展“一帶一路”商事調解極為迫切

        自“一帶一路”建設實施以來,沿線國家的經濟貿易往來日趨頻繁,與之相伴而來的是各類法律爭議尤其是商事法律爭議的增加。如何構建公正高效的商事爭議解決機制,已成為沿線國家及商事主體的共同需要。然而,相較于“一帶一路”其他方面的建設而言,商事爭議解決機制的建設略顯滯后,難以滿足沿線國家的解紛需求,亟需加以完善。(一)沿線國家的商事爭議解決需求呈現多元化增長。“一帶一路”建設涉及國家之多、范圍之廣、層次之深非以往任何國際戰略可以比擬。其中,促進沿線國家商事往來,實現貿易暢通是“一帶一路”建設的核心內容。根據《共建“一帶一路”:理念、實踐與中國的貢獻》的數據統計,2016年中國與“一帶一路”沿線國家貨物貿易總額為9478億美元,服務進出口總額為1222億美元,累計投資總額超過185億美元[1]。相關商事交往涉及基礎設施建設、交通運輸、貨物貿易、產能合作、知識產權、金融服務等諸多方面。不難預料,如此規模龐大的國際商業往來,加之“一帶一路”沿線各國文化傳統、法律體系及商業實踐的沖突與差異,勢必導致其間國際商事爭議的數量增長。根據最高人民法院數據統計,2013年至2017年5年間各級人民法院共審執結涉外民商事案件20余萬件,較過去5年增長一倍以上[2]。另外,“一帶一路”沿線國家的案件數量升幅比較快,美國、英國、德國這些國家的涉案數量有所下降。其中,跨境工程承包、國際物流相關的案件數量有所上升,涉外知識產權案件、海事海商案件增幅迅猛。另一方面,因為“一帶一路”沿線國家的商事爭議類型日益多元,商事主體的爭議解決需求也與之相應地呈現多元化增長趨勢,部分商事爭議已經也不再適宜通過傳統的,如訴訟或仲裁等爭議解決機制加以解決,發展其他爭議解決方式,構建多元化爭議解決機制將是必然趨勢。(二)現行國際商事爭議解決機制難以滿足解紛需求。目前,訴訟與仲裁是當前國際商事爭議解決的主要機制,相關國際條約和配套措施也已相對成熟。然而,因國際經濟社會環境的發展變化,通過訴訟或仲裁等現行商事爭議解決機制化解商事爭議的問題與不足日益顯現。尤其是在“一帶一路”沿線這樣較為復雜的國際環境中,現行商事爭議解決機制有其內在不足,又因諸多外在環境因素的制約,勢必難以滿足“一帶一路”商事爭議解決的需要,亟需發展其他爭議解決方式予以彌補。具體來說,現行商事爭議解決機制在“一帶一路”中的外在制約因素主要有:第一,沿線各國法律制度差異較大,法律適用難度較大。“一帶一路”建設涉及亞非歐三大洲,沿線國家所屬法系各有不同,法律文明程度不一,法律制度迥然有別,這些都將影響訴訟與仲裁在商事爭議解決中作用發揮。法系差異方面,沿線各國既有大陸法系,又有英美法系、伊斯蘭法系、印度法系,四大法系在法律規定、司法程序等方面差異巨大。作為較為正式的商事爭議解決機制,訴訟與仲裁恐將難以適應如此巨大的差異,其爭議解決效果也將大打折扣。如西亞的約旦,該國司法體系混合了大陸法系、判例法系及伊斯蘭法系的主要特征,國內司法裁決一般要經歷3-4年時間,從裁決到執行也要經歷12-18個月[3]。第二,沿線多國局勢不穩,法治建設尚不健全。目前,全球局勢復雜多變,“一帶一路”沿線不少國家尚處于政局動蕩期間,如非洲的利比亞和埃及,亞洲的敘利亞、伊拉克、泰國,歐洲的烏克蘭等。還有不少國家剛剛成立,政治局勢也尚未穩定,法治建設尚有不足,如黑山、塞爾維亞等國。國家動蕩勢必影響法制建設的順利推進和法律規范的有效實施。針對發生在局勢不穩、法治不全國家的商事爭議,便不太適宜也難以通過訴訟或仲裁等較為正式的機制解決爭議。第三,沿線部分國家民族主義和排外勢力強烈,難以通過訴訟或仲裁公正解決商事爭議。如也門、印度尼西亞、土庫曼斯坦等國家在商事爭議解決的訴訟程序中,存在嚴重偏袒庇護本國商事主體的傾向,外國商事主體容易遭受不公正待遇。以也門為例,該國政府部門對當地企業采取特殊的庇護措施,外國投資者卻經常遭到地方部落索要保護費。當外國投資者利益遭受當地投資伙伴侵犯時,警察等執法部門很少采取有效措施進行保護[4]。另一方面,國際訴訟與國際仲裁成本高昂與效率不佳的內在不足,亦不利于“一帶一路”商事爭議的快速有效解決。事實上,無論是國際商事訴訟或國際商事仲裁,還是世貿組織的爭端解決程序,或是投資爭端解決程序,普遍存在耗時過長、費用過高等問題[5]。就國際商事訴訟而言,其存在跨境司法文書送達難、跨境調查取證難、事實查明難、查明和適用外國法律難等問題,嚴重影響司法效率和爭議解決。因此,外在環境因素的制約,加之內在機制的不足,都將注定現行國際商事爭議解決機制難以滿足沿線國家商事爭議解決的需求。(三)商事調解優勢明顯適合于解決國際商事爭議。作為多元化糾紛解決機制的重要一環,商事調解相較于訴訟與仲裁等“對抗式”的爭議解決機制,其具有實質高效解決爭議和維護商業關系的獨特優勢,因而在國際商事爭議解決領域的運用日益廣泛。具體來說,商事調解的優勢主要表現在以下5個方面:(1)降低糾紛解決成本。相對于國際訴訟昂貴的訴訟費用,通過商事調解能夠大為節省訴訟費用。(2)減少內部資源消耗。商事調解可使商事主體在爭議解決過程中無需投入大量的人力、物力和財力,尤其中小企業或自然人等商事主體,更加需要通過減少解紛資源的投入,以此保證自身經營不受影響。(3)防止商業秘密泄露。調解過程中,盡管可能需要公開商事主體的商業計劃、內部資訊等,但基于保密原則的要求,可以有效防止商業秘密的泄露。(4)商業聲譽免受影響。基于調解保密原則的要求之下,相關爭議的信息不允許被公開,就不會像訴訟一樣,在信息公開之后可能影響自身商業聲譽。(5)維持商業合作關系。商事調解更多地依靠商事主體的意思自治和有效溝通,這將更有可能維護當事人之間的友好關系和合作關系。綜上所述,商事調解更為尊重商業活動的基本規律,具有諸多其他爭議解決方式所不具備的獨特優勢,因而更為契合國際商事爭議解決的需要。面對“一帶一路”建設過程中日益增長且多元的爭議解決需求,我們應當順應時代發展潮流,積極發展“一帶一路”商事調解,以此保障“一帶一路”建設中的商事爭議能夠及時有效地化解。(四)提升中國在國際商事爭議解決中話語權的需要。國際關系領域是話語權表達的主要平臺,表現為對各種國際標準和游戲規則的制訂權,以及對是非曲直的評議權、裁判權。通常而言,話語權的強弱程度與一國在國際交往中的利益保障密切相關。長期以來,國際經濟貿易規則制定的話語權主要由西方發達國家掌握,與此相應的商事爭議解決規則與機制也主要由歐美國家制定,包括《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》《紐約公約》《關于解決國家與他國國民間投資爭端的公約》等,以及據此形成的國際商事仲裁機制、投資爭端解決機制、WTO爭端解決機制等。正因為目前國際主流商事爭議解決規則與機制主要是西方發達國家的話語表達,因而導致在以往的國際商事爭議解決中,發展中國家常因話語權微弱而利益受損。自2008年國際金融危機爆發后,現有國際經濟治理體系日漸失效,已經難以適應世界政治經濟格局深刻變化的迫切需要,全球經濟治理機制進入變革調整期[6]。黨的十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,提出要積極參與國際規則制定,推動依法處理涉外經濟、社會事務,增強我國在國際法律事務中的話語權和影響力,運用法律手段維護我國主權、安全、發展利益。改變過去由西方國家主導構建的國際經貿規則及國際商事爭議解決機制,推動全球經濟治理體系朝公平公正合理方向發展是推動共建“一帶一路”的重要目標之一。尤其是在現代國際社會,良善完備的、具有競爭力的爭議解決機制,已經成為維護經濟發展,彰顯綜合國力的重要因素[7]。而“一帶一路”建設正好為我國從國際商事爭議解決規則和機制的被動接受者向參與塑造者的改變提供了歷史性機遇。自古以來,調解即在我國民商事爭議中發揮著十分重要的作用,并積累了豐富的調解文化和調解實踐,并被西方世界譽為“東方一枝花”。這些都為發展“一帶一路”商事調解奠定了堅實的基礎。以“東方價值觀”為指引,發展“一帶一路”商事調解,向世界貢獻商事爭議解決的中國方案,不僅能夠提升我國在國際商事爭議解決中的話語權,還能有效增強我國爭議解決機制在國際爭議解決中的競爭力和影響力。

        二現實挑戰:國際商事調解體制機制尚不成熟

        盡管加快建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構已經提上日程,但不可否認的是當前發展“一帶一路”商事調解在體制機制方面仍然存在諸多挑戰,主要表現如下:(一)商事調解組織成長緩慢。當前,因國家政策支持力度的增強,以及經濟發展對商事調解的需求日益增加,我國商事調解發展迅速,參與國際商事爭議調解的國際商事調解組織日益增多[8]。自“一帶一路”實施以來,國內部分地區先后成立了多個國際商事調解組織,如內地—香港跨境聯合調解中心(2015年)、廈門國際商事調解中心(2015年)、中國—阿拉伯商事調解中心(2016年)、“一帶一路”國際商事調解中心(2016年)。毋庸諱言,以上國際商事調解組織的成立為我國商事調解的發展注入了新的活力,為涉外商事爭議的解決提供了新的選擇。然而,目前國內的國際商事調解組織的發展尚處于“多而不強”的階段,其國際競爭力、吸引力、公信力還難以與同行相匹配。不少新近成立的國際商事調解組織在組織架構、規則設計、人員組成、機制運行、宣傳推廣等諸多方面還不夠完善,存在案件受理數量較少,業務分布范圍小,國際性及開放度不強等發展困境[9]。相比而言,國外商事調解組織在實踐運行中卻表現突出,業績不凡,如新加坡國際商事調解中心2016年受理商事爭議499件,同比2015年增加了72%[10];英國有效爭議解決中心(CEDR)2015年受理了大約10000件民商事爭議,同比2014年增長5.2%。由此可知,目前我國國際商事調解組織的發展依舊任重道遠[11]。(二)商事調解專業人才不足。國際商事調解具有高度的復雜性、專業性、涉外性,非常人所能勝任。放眼全球國際商事調解發展現狀,其職業化發展已經成為必然趨勢。唯有建立專業化、高素質的國際商事調解職業隊伍,才能支撐國際商事調解的可持續發展。然而,目前國內商事調解職業隊伍的建設較為滯后,依然存在如下幾個方面的問題:一是專業性不強,以兼職調解員為主。國內目前從事國際商事調解的多為兼職調解員,如高校教師、執業律師、行業精英等,專職調解員屈指可數。而這些具有本職工作,只是利用業余時間從事調解工作的人員,很難專心從事國際商事調解工作,這將對國際商事調解執業的信譽構成威脅[12]。二是國際化不足,以國內調解員為主。從現有的國際商事調解組織的調解員名冊中可以發現,國際調解員零星可見,其形式意義或許大于實質意義。三是學歷教育和職業教育機制不健全。面對經濟社會發展中迫切需要的人才,作為調解人才培養基地的高等院校回應較慢,尚未專門開設相應的專業和課程進行人才供給;職業教育亦是如此,目前的商事調解人才職業教育體系基本處于空白階段。四是執業許可和資格認證機制尚未建立。執業許可和資格認證機制是促進國際商事調解隊伍職業化建設的必要前提,而這一方面國內尚未建立相應的機制。無疑以上問題的存在嚴重制約了國際商事調解職業隊伍的建設和發展。(三)調解協議執行機制缺位。國際商事調解協議的法律效力和執行機制是否完善,關乎國際商事調解在國際商事爭議解決中的使用頻率和生存空間。而關于國際商事調解中達成的調解協議應否具有約束力,以及強制執行力的問題,牽涉到各國對國際商事調解這種爭議解決方式的認可程度及各國司法權對調解的支持力度等問題。關于“一帶一路”商事調解協議的約束力和執行力問題,目前尚未形成相應的法律規定和成熟的執行機制。而國際商事爭議能否徹底解決關鍵就在于調解協議能否完全履行,如果就商事調解協議沒有明確的效力規定和執行機制,將使其淪為“白紙一張”,而這種徒勞無功之果定會影響商事主體是否選用國際商事調解作為爭議解決方式。為了有效解決國際商事調解協議的法律效力與執行問題,聯合國國際貿易法委員會曾于2016年9月在維也納擬訂一部關于調解達成的國際商事調解協議的可執行性的公約,以此賦予對國際商事調解組織主持達成的調解協議強制執行效力,其目的在于提升調解的正當性和法律效力,鼓勵使用國際商事調解[13]。這一做法較為適合“一帶一路”商事調解的發展需要,值得借鑒。(四)商事調解示范法律闕如。通過制定示范法律來鼓勵國際商事調解在商事爭議解決中的運用,是其國家或地區的通常做法。然而,目前我國不僅國內尚未制定規范商事調解發展的相關法律,更遑論國際性的商事調解示范法。無疑,這一現狀某種程度上掣肘了商事調解在“一帶一路”爭議解決中的運用。國內目前只出臺了《人民調解法》,其主要在于規范人民調解的運用和發展,對于商事調解的發展而言并無多大意義。尤其是“一帶一路”沿線各國的法律制度和調解傳統各有所異,如無相應的示范法律加以指引和調解,容易使沿線各國商事主體不愿和不敢選擇商事調解解決爭端。

        三路徑選擇:以共商共建共享為方向指引面對發展

        “一帶一路”商事調解存在的諸多現實挑戰,需要在理念、規則、制度方面對“一帶一路”商事調解機制的構建進行更新和重塑。共商共建共享作為建設“一帶一路”的基本原則,應當成為發展“一帶一路”的商事調解的方向指引。唯其如此,才能將“一帶一路”商事調解發展成為沿線各國普遍接受并行之有效的爭議解決機制,其國際公信力和影響力才能有效提升。具體而言,發展“一帶一路”商事調解,在理念指引、基本規則、機構設置、程序設計、標準設定、人員組成、機制運行等方面都應體現沿線國家的參與度和話語權,使其共同參與、共同維護、共同分享。(一)以絲路精神重塑“一帶一路”商事調解理念。推進“一帶一路”建設,以“和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏”的絲綢之路精神為基本理念,其中蘊含著開放性、包容性、互惠性等思想精神。發展“一帶一路”商事調解既然是為滿足“一帶一路”商事爭議解決的需要,自然也應當以絲綢之路精神為指引,重塑其調解理念。1.平等自愿,開放包容《意見》提出,構建“一帶一路”爭議解決機制,要堅持尊重當事人意思自治原則和理念。市場主體的意思自治能否得到尊重,是衡量一國開放程度、市場自由度及法治文明度的重要指標[14]。而尊重當事人意思自治既是民商事爭議解決的基本要義,亦是調解獲得正當性的法理基礎。因而無論是國際商事調解抑或國內商事調解都十分強調調解的自愿性。發展“一帶一路”商事調解亦應如此,在調解程序的啟動、調解機構的選擇、調解協議的達成及調解程序的終止等方面都應以當事人自愿為前提。另外,平等相待調解當事人是進行有效調解的另一前提。實踐中,調解雙方實力不對等是國際商事調解中的常見現象,如何讓雙方當事人在調解過程中感受到平等就顯得極為重要。“一帶一路”商事調解應當充分貫徹平等的理念,對參與調解的各國商事主體平等相待,不應依其實力強弱或關系遠近而厚此薄彼,既要體現形式平等,更要追求實質平等。唯有在平等相待的基礎之上,才能夠充分實現意思自治,實現自愿選擇、自主參與、自負責任。“開放包容”作為“一帶一路”的基本理念,亦應貫徹于商事調解的構建與運行之中。“一帶一路”沿線各國在政經環境、文化傳統、法律制度方面都存在巨大差異,只有以“開放包容”為指引,求同存異、兼容并蓄,才能構建出行之有效并為沿線國家普遍接受的商事調解機制。而這一理念的遵循,主要體現在調解組織的建構、調解規則的設定、調解方式的設計等方面。如,建構調解組織時,其調解員的選聘不應局限單一國家或個別領域,應當廣納全球優秀調解人才,從而為商事主體提供多元選擇;調解規則的制定更應體現各國差異,并非只在法律的陰影下進行規則設計,而應融合各類國際慣例、商事規則和交易習慣于一體。調解方式的設計也應尊重各國調解傳統,只要在不違背平等自愿和調解公正的前提下,調解方式的選擇可以更加多元與靈活。2.著眼未來,互利共贏通常來說,商事爭議之中的利益沖突往往涉及實質利益與關系利益、眼前利益與未來利益、不同利益與共同利益。因此,若要妥善解決商事爭議還需對以上利益予以兼顧。而現實中,通過訴訟或仲裁解決商事爭議往往難以圓融周全地兼顧以上利益。以商事訴訟為例,其通過“起訴—答辯”、“舉證—質證”等具有對抗色彩及競技因素的程序設計,形成當事人之間的利益對抗體,并利用這一對抗體去充分挖掘過去發生的案件事實,在案件真實“浮出水面”之后進行“黑白分明”的判斷。而利益對抗常常會使當事人陷入“零和游戲”的困境,徒增訴訟成本,浪費司法資源,破壞商業關系,非常不利于商事爭議的解決和商業貿易的增長。相反,商事調解較為尊重商事規律,其以著眼未來實現互利共贏為理念導向,與“一帶一路”商事爭議解決具有天然的適應性。將“著眼未來,互利共贏”理念融入“一帶一路”商事調解,要求調解過程中充分均衡和兼顧各種利益關系,既要實現商事主體之間的互利共贏也要維持合作關系。具體表現為:第一,著重尋求爭議雙方之間的共同利益。這就要求在商事調解中實現兩個轉變,既要將爭議雙方的利益關系從“利益對抗體”轉向“利益共同體”,也要將解紛思維從“切分蛋糕”轉向“做大蛋糕”。具體而言,調解員在調解過程中應當努力融合爭議雙方的不同利益,同時還要充分挖掘爭議背后的共同利益,從實現共同利益增長的角度促成調解協議。第二,注重維護爭議雙方之間的合作關系。商事爭議不同于普通的民事爭議,其極為注重雙方合作關系的維持,甚至在有些商事爭議中,維持良好合作關系的意義遠遠高于利益沖突的化解。因此,須將“和氣生財”之思想貫穿于調解過程中,不應將爭議雙方的實質利益和關系利益對立起來,而應在努力實現實質利益沖突解決的同時,維護好爭議雙方的關系利益。(二)明確“一帶一路”商事調解的基本原則。1.調解中立,程序公正無論何種第三方主導的糾紛解決機制都將中立作為程序公正的重要規則,商事調解亦不例外。因為中立與否不僅關涉商事調解的正當性,還決定了調解協議執行的可能性。而在“一帶一路”商事爭議解決中,若要將爭議打造成為“利益共同體”便不能保持絕對中立,需要走向積極中立。即調解員在尋求爭議當事人共同利益、維持合作關系的同時,務必保持中立、不偏不倚。尤其是在中國主導下發展“一帶一路”商事解決,更加需要體現調解中立的精神,即在調解的制度構建、機制運行、技巧選擇等方面都應秉持調解中立,否則會讓國外商事主體質疑偏私。另一方面,就調解公正而言,實體公正之于調解而言固然十分重要,然程序公正亦是商事調解必須遵循的基本規則。從實踐來看,實體公正與程序公正對于爭議雙方的“公正感”而言同等重要。高度公正的調解程序,能夠有效吸納爭議雙方的不滿情緒,促進爭議雙方的相互理解,進而更好地澄清事實、理性化解爭議,產生更為公正的實體結果。相反,如果程序公正不足,即使調解結果符合當事人的預期,卻仍會讓當事人感到不滿[15]。長期以來,我國商事調解實踐較為注重程序的靈活性而對程序的公正性有所忽略,這顯然無法適應“一帶一路”商事調解的發展要求。況且,“一帶一路”沿線各國具有不同的法律體系,對于調解中程序公正的法律規定和實踐標準也各不相同,只有在高度公正的調解程序下達成的調解協議才對爭議雙方具有更強的約束力,調解協議執行的可能性才能隨之提高。2.程序簡便,快捷靈活以考量“投入產出”、“成本與效益”為表現的商業規律既適用于理性化的商業活動,同樣適用于商事爭議解決機制的選擇上。通過訴訟與仲裁化解國際商事爭議,往往存在裁決中立的隱憂、程序繁復的缺陷和執行不力的風險,容易導致爭議雙方解紛成本耗費過多而“得不償失”。以國際商事訴訟為例,其中涉及管轄法院、訴訟費用、裁判尺度、域外送達、法律適用、國際司法協助等方面的問題,這些問題的解決都將耗費大量的時間和成本,折損商事爭議的解決效率和效益。相比于普通的民事爭議解決,商事爭議的解決更加注重爭議解決的效率與效益,因為商事主體更富有商業思維,更加精于成本與收益的計算。而且,商事主體經營策略之間的高度關聯和市場機遇的瞬息萬變都不允許糾紛主體選擇周期長、實效低的爭議解決方式,因此“程序簡便,快捷靈活”是爭議解決各方的共同期待。《意見》亦強調構建“一帶一路”爭議解決機制,需要堅持公正高效便利原則。若要實現“一帶一路”商事調解的“程序簡便,快捷靈活”,應從調解的簡便化和信息化兩個方面入手。一是簡便化。“一帶一路”沿線國家在民族特性、文化基因、法律制度、經濟水平等方面差異巨大,因而構建商事調解時應盡可能為各國商事主體提供解紛便利。具體在調解的啟動、調解員的選擇、調解協議的達成等方面充分尊重爭議雙方的合意。基于雙方合意之下,使調解程序更為簡便,方式更為靈活多樣,這有利于迅速找準雙方的利益爭點之后尋求雙方滿意的解決方案。二是信息化。“一帶一路”商事調解應充分利用網絡信息技術的效率優勢,全力打造在線爭議解決機制,促使商事爭議從“面對面”解決到“屏對屏”解決的轉變。3.信息保密,維護商譽現代社會中,信息傳播極為快速,事實真相也復雜難辨。許多商事主體的商業形象往往因涉訴信息發布而毀于一旦。因此,商事主體在國際商事交往中更加顧及自身商譽的維護,許多商事主體擔心信息的無序傳播會導致自身形象或商業利益受損,因而不愿將爭議解決的相關信息為公眾所知曉。現實中已有相關案例表明,商事主體的爭端信息一旦公開,無論違法與否,都可能對其股票價格、合同締結、商業形象造成一定的沖擊和影響。因此,遵循信息保密已經成為現代商事調解的基本規則。調解過程中,信息保密能夠有效促進爭議建構信任、坦誠溝通,有利于調解程序的順利進行[16]。“一帶一路”商事調解涉及諸多國家,調解過程中的信息保密和商譽維護尤為重要。發展“一帶一路”商事調解,應從以下三個方面嚴格遵循信息保密規則:第一,參與調解的各方都應為調解中披露的信息保守秘密;第二,調解中披露的信息不能作為其他爭議解決程序中的證據;第三,若調解不成功,則調解員不能再擔任同一案件的律師或仲裁員。在具體的操作層面,應當進一步明確保密信息的范圍、信息的秘密級別,以及保密規則的適用方式。當然,調解中的保密規則并非絕無例外,在當事人合意或違反公共利益的情況下,調解員可以公開相關信息。(三)發展“一帶一路”商事調解的具體路徑。1.培育現代國際商事調解組織在“一帶一路”建設的時代背景下,亟需在國內發展和培育具有全球競爭力和影響力的國際商事調解組織,打造國際商事調解的“中國品牌”。《意見》也提出,要支持具備條件、在國際上享有良好聲譽的國內調解機構開展涉“一帶一路”國際商事調解。具體措施方面:其一,需在司法政策層面進一步加大對國際商事調解組織發展的支持力度,幫助其擺脫發展過程中遇到的政策障礙和制度約束;其二,國際商事調解組織的發展應朝“市場化”方向進行,逐漸擺脫內嵌于仲裁機構的發展模式,提升調解組織的自治性與專門化。只有走向“市場化”,才能體現商事調解的基本規律,才能有效發揮商事調解組織的獨特優勢,使其適應市場經濟中的糾紛解決需要。其三,國際商事調解組織應當學習借鑒其他國家調解組織的調解規則和程序,從而使自身的調解規則更加國際化、專業化。其四,可以重點培育若干個資質較好的國際商事調解組織,幫助其“走向世界”。2.建立國際商事調解職業隊伍《意見》指出,要注重培養和儲備國際化法律人才,建立“一帶一路”建設參與國法律人才庫,鼓勵精通國際法、國際商貿規則以及熟練運用外語的國內外法律專家參與到爭端解決中來。針對國際商事調解專業人才不足的問題,可從如下幾個方面予以解決:第一,高等院校可以探索設立調解專業,專門培養國際商事調解人才,為國際商事調解人才隊伍的職業化建設提供人才之源。目前,國內已有上海政法學院、湘潭大學法學院相繼從2012年、2013年開始,開展調解專業教育的試點和探索,人才培養已經初見成效,學生就業率很高。第二,提升商事調解職業管理水平,通過設立執業許可、資格認證、等級考試等方式,不斷優化調解員的職業培訓體系,以此提升隊伍建設的職業化水平。第三,廣泛聘請國外資深商事調解專家,尤其是“一帶一路”沿線國家的調解員,以此增強國際商事調解職業隊伍的國際化水平。3.完善商事調解協議執行機制若想妥善解決“一帶一路”商事調解協議達成之后的效力與執行問題,可從以下3個方面著手:第一,充分發揮國家商事法庭的作用,經國際商事調解機構主持達成的調解協議,可由國際商事法庭制作調解書,以此獲得強制執行力①。第二,制定適用于“一帶一路”沿線國家的區域性商事調解協議執行公約,明確調解協議的法律效力和執行力,以此促進“一帶一路”商事調解協議的快速執行,從而推廣商事調解在“一帶一路”沿線國家的適用。這個可以參考借鑒《承認及執行外國仲裁裁決公約》以及《歐盟調解指令》的先進做法。依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》,所有締約國都有義務承認并執行在其他締約國作出的裁決。基于此公約,所有締約國的法院均不可對公約裁決進行實質審查,亦不得撤銷相關裁決,因此《承認及執行外國仲裁裁決公約》一直被視為相當有效的制度。而《歐盟調解指令》作為歐盟內區域性的調解公約,其中第6條規定“成員國應確保當事人或其中與其他人達成明確合意一方當事人,能夠請求執行已達成的書面調解協議。此種協議的內容具有可執行性,除非協議的內容與被請求執行國的法律發生沖突,或該成員國的法律沒有規定此協議具有可執行性”[17]。這一條款,對于“一帶一路”商事調解中調解協議的可執行性規定具有較強的參考性。第三,“一帶一路”商事調解機構可以與其他國際仲裁機構建立合作機制,調解協議達成后經國際仲裁機構確認即可轉化為具有執行效力的仲裁裁決,借助《承認及執行外國仲裁裁決公約》使之在全球范圍內能夠較為順利的獲得執行。如,香港和解中心創設的“香港調解結合中國仲裁”機制。在國際商事調解中,如果當事人能夠通過調解解決爭議,深圳國際仲裁院或深圳仲裁委員會就當事人簽訂的調解協議(和解協議)作出仲裁裁決,從而使這份裁決得以在中國境內以及所有155個《承認及執行外國仲裁裁決公約》簽署國或地區獲得執行[18]。這無疑是增強“一帶一路”商事調解協議執行效力的重要參考。4.構建國際商事調解信用體系國際商事交往中尤為注重對“誠實信用”這一原則的遵循,商業信譽已經成為商事主體的發展靈魂。通常而言,誠信要求民事主體在行使權利和履行義務的過程中講求信用、恪守諾言、誠實不欺。而在國際商事調解中,誠實參與極為重要,如若雙方在調解過程中違反誠信原則,將使調解的進行難以為繼或者無果而終,這不僅會造成調解資源的浪費,還有可能損害當事人的合法權益。因此,通過建立相應機制促使商事主體在國際商事調解過程中誠實守信,就顯得尤為必要。就此而言,“一帶一路”沿線國家可以協商制定誠信調解公約,并構建相應的信用監管體系。調解實踐中,若調解參與主體存在無故拖延參與調解、派遣沒有決定權的代表參與調解、調解中違反信息保密義務、拒不履行調解協議等違反信用的行為,可對其進行信用記錄、信用評級、信用約束,以此懲戒失信的商事主體,倒逼商事主體誠信參與調解。

        作者:廖永安 段明 單位:湘潭大學

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